【案件基本信息】

    1.裁定书字号

    宝泉岭农垦法院（2018）黑8101刑初54号刑事判决书

    2.罪名：虚假诉讼罪

    【基本案情】

    宝泉岭农垦法院经公开审理查明：2014年9月26日，被告人曹某因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、骗取贷款罪被黑龙江省宝泉岭农垦法院判处有期徒刑十五年、拘役四个月，并处罚金四百四十六万元。曹某在黑龙江省佳木斯监狱服刑期间内，债权人对其提起民事诉讼，为保留其部分财产，其产生同他人虚构债务向法院起诉的想法。

    1．2015年的一天，被告人曹某与无债务往来的被告人高某电话约定：曹某出具虚假欠条，高某以此起诉曹某，高某得款后返给曹某。曹某书写一张欠高某55万元的欠条后，转交给高某。高某以此于2015年11月20日向黑龙江省宝泉岭农垦法院起诉曹某，当日，双方在法院的主持下达成调解协议，法院随即制作送达〔2015〕宝商初字第737号民事调解书，协议：曹某于2015年11月23日前给付高某借款55万元。在黑龙江省宝泉岭农垦法院对该案执行立案前，2016年10月17日高某撤回执行申请。

    2．2015年被告人曹某欠被告人梁某灯具款本金3万余元，6、7月的一天，曹某与梁某电话约定：曹某欠梁某材料（灯具）款本息数额为5万元，曹某出具高于该数额的欠据，梁某起诉得款后，将余钱返给曹某。曹某书写一张欠梁某经营的黑龙江省宝泉岭农垦台湾千丽灯饰店本金332 420元附利息的欠条转交给梁某，梁某以此于2016年3月1日向黑龙江省宝泉岭农垦法院起诉曹某。次日，双方在法院的主持下达成调解协议，法院随即制作送达了〔2016〕黑8101民初198号民事调解书，协议：曹某于2016年3月10日前偿还黑龙江省宝泉岭农垦台湾千丽灯饰店材料款本息合计508 602.60元。案件进行法院执行程序后，2016年11月法院将曹某财产426 335.02执行给付梁某。案发后，梁某向黑龙江省宝泉岭农垦公安局归还执行款426 005.62元。

    3．2015年被告人曹某欠被告人胡某工程、材料款本金33万余元，被告人曹某与债权人被告人胡某约定：曹某欠胡某工程款和材料款数额为33万元，曹某出具高于该数额的欠条，胡某起诉得款后将余款返给曹某。曹某书写一张欠胡某工程款37万元的欠据，转交给胡某，胡某以此于2015年11月23日向黑龙江省宝泉岭农垦法院起诉曹某。当日，双方在法院的主持下达成调解协议，对欠款利息约定为6万元，法院随即制作送达了〔2015〕宝商初字第739号民事调解书，协议：曹某于2015年11月26日前给付胡某本息43万元。案件进入执行程序后，法院将曹某财产360 337.40元执行给付胡某。案发后，胡某向黑龙江省宝泉岭农垦公安局归还虚假执行款4万元。

    综上，被告人曹某民事诉讼捏造虚假诉讼数额1 048 602.60元，被告人高某民事诉讼捏造虚假诉讼数额55万元，被告人梁某民事诉讼捏造虚假诉讼数额458 602.60元，被告人胡某民事诉讼捏造虚假诉讼数额4万元。

    【案件焦点】

    曹某出具虚假欠条的行为系在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，此时未规定虚假诉讼行为是犯罪行为，是否能够适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》之规定对其处罚。

    【法院裁判要旨】

    宝泉岭农垦法院经审理认为，被告人曹某提出的欠条中多余的40 000元为欠款利息的辩解，及被告人曹某的辩护人提出的该40 000元系对债权的处分行为，不构成虚假诉讼罪的辩护意见，经查书证工程明细、欠据、民事卷宗材料及被告人胡某的供述能够证明该40 000元为虚假数额，虚假诉讼罪的“捏造的事实”，既可以是完全捏造，也可以是部分捏造，对此辩解及辩护意见不予采纳。被告人曹某辩护人提出的被告人曹某出具虚假欠条的行为系在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前的法律的辩护意见，虚假诉讼罪在客观方面表现为以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，经查，本案虚假诉讼的三起案件，民事诉讼的起至时间均在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之后，对此辩护意见不予采纳。辩护人提出的被告人曹某的犯罪行为系在服刑期间实施，其无法预见《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪，建议对被告人曹某免予刑事处罚的辩护意见，不符合法律规定，对此辩护意见不予采纳。被告人曹某伙同被告人高某、胡某、梁某捏造事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪，公诉机关指控被告人曹某、高某、胡某、梁某犯虚假诉讼罪的罪名成立，依法应予惩处。

    宝泉岭农垦法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十一条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：

    一、被告人曹某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；与前罪尚未执行的有期徒刑九年十个月四日，拘役四个月，并处罚金人民币四百四十六万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金四百四十八万元；

    二、被告人高某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元；

    三、被告人梁某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元；

    四、被告人胡某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元；

    五、扣押的被告人梁某退赃款人民币四十二万六千零五元六角二分、被告人胡某退赃款人民币四万元，由原民事案件执行部门按照法定的发放顺序予以分配。

    【法官后语】

    本案处理重点主要在于被告人实施犯罪时间的认定是否可以适用《刑法修正案九》。我国刑法第12条关于刑法溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则，如果未经法院审判或者判决未确定，应按不同情况处理：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行法律认为是犯罪的，适用行为时的法律，不以犯罪论处，现行刑法没有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，不以犯罪论处，刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，即刑法没有溯及力；但是现行刑法处刑较轻，则使用现行刑法。（4）现行刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。

    具体到本案中，被告人曹某在服刑期间，为保留其个人财产，于2015年分别给其余三被告人高某、梁某、胡某出具虚假欠条，让三被告人以诉讼的形式索要欠款，待诉讼终结，由三被告人将财物返还曹某。曹某在出具虚假欠条时《刑法修正案九》并未实施，虚假诉讼的行为并未入刑。虚假诉讼罪，是指自然人或者单位以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。出具虚假欠条的行为并未规定为犯罪，虚假诉讼罪保护的法益为司法秩序，单纯的出具虚假欠条并不构成犯罪。一旦被告人曹某利用虚假欠条向法院提起民事诉讼，其行为将妨害司法秩序，侵害他人合法权益。此外虽然被告人出具虚假欠条的行为发生在《刑法修正案九》之前，但其以此向人民法院提起民事诉讼的时间均发生在《刑法修正案九》之后，其出具虚假欠条的行为是虚假诉讼的预备行为。根据刑法第12条的精神以及有关司法解释，如果当时的刑法条文不认为是犯罪，修正后的刑法条文认为是犯罪，而行为连续到修正案生效以后的，对该行为适用新法。故合议庭认定被告人曹某等人的行为构成虚假诉讼罪。